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Quesiti

I contratti a tempo determinato dopo la Finanziaria del 2008

Quesito
Buongiorno sono un dirigente medico di primo livello presso struttura complessa di pediatria.

Il mio quesito riguarda le disposizioni circa la fine del contratto di lavoro a tempo determinato:

nel momento in cui stanno per scadere gli otto mesi di contratto prestabiliti, non essendo venuto meno il motivo dell'assunzione (sostituzione di dir medico a tempo indeterminato che ha richiesto aspettativa per altri 8 mesi) l'azienda è costretta a confermare per altri 8 mesi la stessa persona, oppure può scegliere di chiamare la persona successiva nella graduatoria per la suddetta selezione..?

Insomma la seconda selezione consecutiva è obbligatoria oppure è a discrezione dell'Azienda?

Risposta
L'istituto del contratto a tempo determinato ha subito sostanziali modifiche con l'entrata in vigore della Legge Finanziaria 2008.

A) Prima dell'entrata in vigore della Legge Finanziaria 2008:

CCNL 5.8.1997 integrativo comparto Sanità per l'area della dirigenza medica e veterinaria - parte normativa 1994/1997 e parte economica 1994/1995

Art. 1

1. Nel testo del CCNL dell'area della dirigenza medica e veterinaria del comparto sanità, stipulato il 5 dicembre 1996, l'art. 16 è sostituito dal seguente:

Art. 16  - Assunzioni a tempo determinato

1. In applicazione della L. n. 230/1962 e successive modificazioni ed integrazioni l'azienda può stipulare contratti individuali per l'assunzione di Dirigenti a tempo determinato nei seguenti casi:
a) in sostituzione di Dirigenti assenti, quando l'assenza superi i 45 giorni consecutivi, per tutta la durata del restante periodo di conservazione del posto dell'assente;

b) in sostituzione di Dirigenti assenti per gravidanza e puerperio, sia nell'ipotesi di astensione obbligatoria sia in quella di astensione facoltativa previste dalle leggi 1204 del 1971 e 903 del 1977;

c) per la temporanea copertura di posti vacanti di Dirigente medico e veterinario per un periodo massimo di otto mesi, purché sia già stato bandito il pubblico concorso.
2. Per la selezione dei Dirigenti da assumere, le amministrazioni applicano i principi previsti dall'art. 9 della L. n. 207/1985.

3. Nei casi di cui alle lettere a) e b) del comma 1, nel contratto individuale è specificato per iscritto il nome del Dirigente sostituito.

4. Il rapporto di lavoro si risolve automaticamente, senza diritto al preavviso, alla scadenza indicata nel contratto individuale ovvero anche prima di tale data con il rientro in servizio del Dirigente sostituito. In nessun caso il rapporto di lavoro a tempo determinato può trasformarsi in rapporto di lavoro a tempo indeterminato.

5. Ai Dirigenti assunti a tempo determinato si applica il trattamento economico e normativo previsto dal presente contratto per le relative posizioni a tempo indeterminato, con le seguenti precisazioni:
- le ferie sono proporzionali al servizio prestato;

- in caso di assenza per malattia, fermi rimanendo i criteri stabiliti dagli artt. 24 e 25, in quanto compatibili, si applica l'art.5 del D.L. n. 463/1983, convertito con modificazioni nella L. 638/1983; i periodi di trattamento economico intero o ridotto sono stabiliti in misura proporzionale secondo i criteri di cui all'art. 24, comma 6, salvo che non si tratti di un periodo di assenza inferiore a due mesi; il trattamento economico non può comunque essere erogato oltre la cessazione del rapporto di lavoro; il periodo di conservazione del posto è pari alla durata del contratto e non può in ogni caso superare il termine massimo fissato dall'art.24;

- possono essere previste assenze non retribuite fino ad un massimo di 10 giorni, salvo il caso di matrimonio in cui si applica l'art. 23, comma 2;

- l'azienda od ente nel contratto individuale definisce quale incarico conferire al Dirigente assunto a tempo determinato ai fini della retribuzione di posizione; la retribuzione di risultato di cui all'art. 64 è corrisposta in misura proporzionale alla durata dell'incarico ed in relazione ai risultati conseguiti.
6. Il contratto a termine è nullo e produce unicamente gli effetti dell'art. 2126 c.c. quando:

a) l'apposizione del termine non risulti da atto scritto;

b) sia stipulato al di fuori delle ipotesi previste nel comma 1.

7. Ai sensi dell'art. 2 della L. n. 230/1962, il termine del contratto a tempo determinato può essere eccezionalmente prorogato, con il consenso del Dirigente, non più di una volta e per un periodo non superiore alla durata del contratto iniziale, quando la proroga stessa sia richiesta da esigenze contingenti ed imprevedibili e si riferisca alla stessa attività lavorativa, anche se rientrante in un'altra fattispecie tra quelle previste nel comma 1, sempreché il Dirigente assente sia lo stesso.

8. Il medesimo Dirigente può essere riassunto con un ulteriore contratto a tempo determinato dopo l'applicazione del comma 7, solo dopo il decorso di quindici ovvero di trenta giorni dalla data di scadenza del precedente contratto di durata, rispettivamente, inferiore o superiore a sei mesi, nel rispetto delle norme di assunzione vigenti.

9. Al di fuori delle ipotesi di cui al comma 7, la proroga o il rinnovo del contratto a termine sono nulli quando si tratti di assunzioni successive a termine intese ad eludere disposizioni di legge o del presente contratto.

10. Il rispetto del termine di quarantacinque giorni previsto dal comma 1, non è richiesto ove sussistano documentati motivi di urgenza.

11. Al Dirigente già a tempo indeterminato, assunto ai sensi del comma 1, può essere concesso, dall'azienda od ente di provenienza, un periodo di aspettativa, ai sensi dell'art. 28 e con i limiti ivi previsti, per la durata del contratto a tempo determinato stipulato con la stessa od altra azienda.

12. I documenti di cui all'art.14, per motivi di urgenza nella copertura del posto, possono essere presentati entro trenta giorni dalla data di presa di servizio. La mancata presentazione dei documenti o l'accertata carenza di uno dei requisiti prescritti per l'assunzione determina la risoluzione immediata del rapporto di lavoro che produce esclusivamente gli effetti di cui all'art. 2126 c.c. per il periodo effettivamente lavorato. Tale clausola deve risultare espressamente nel contratto individuale sottoscritto ai sensi dell'art. 14.

13. Le disposizioni del presente articolo non trovano applicazione per l'assunzione dei Dirigenti di II livello del ruolo sanitario. "

14. All' art. 75 del CCNL di cui al comma 1, la lettera l) è riformulata nel modo seguente : "art. 16, contratto a tempo determinato: art. 9, comma 4 del DPR 761/1979; art. 9, comma 17 della L. 207/1985 - limitatamente alla durata dell'incarico; art. 3, comma 23 della L. 537/1993". La tabella allegato 5 del medesimo contratto è integrata con la tabella allegato 1 al presente contratto.

Da quanto si evince dalla norma sopra descritta, il rinnovo del contratto a tempo determinato viene proposto dall'Azienda, previa condivisione del dirigente interessato.


B) Dopo l'entrata in vigore della Legge Finanziaria 2008:


Circolare Ministeriale N° 3 2008

Omissis...
5. Nuovo regime del contratto di lavoro subordinato a tempo determinato
Ferme restando le procedure inderogabili di reclutamento indicate dall'art. 35 del d.lgs 165/2001, che sono alla base dell'accesso agli uffici pubblici, al fine di rafforzare la natura temporanea del rapporto a termine e di circoscriverne l'utilizzo, la nuova disciplina è stata costruita intorno alla durata limitata dello stesso che, salve le deroghe previste, non può superare i tre mesi. Rimane ferma la clausola generale individuata dal decreto legislativo 368/2001 circa le "ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo" che possono determinare il ricorso al tempo determinato.
La proroga è ammessa soltanto fino al raggiungimento del limite massimo dei tre mesi, quindi è vietata nel caso in cui il contratto abbia già un termine iniziale pari al trimestre.
Il rinnovo si configura come stipula di un contratto a termine per lo svolgimento di una prestazione identica a quella oggetto del precedente contratto. La prestazione si considera identica ogni qual volta l'assunzione avvenga sulla base della medesima graduatoria concorsuale. Il divieto di rinnovo del contratto di cui al comma 2 dell'articolo 36 ha un carattere generale tenuto conto che alla conclusione del contratto le amministrazioni devono scorrere la graduatoria o, se necessario, avviare una nuova procedura concorsuale e non procedere al rinnovo di contratto con il medesimo lavoratore.

Non ricorre l'ipotesi del rinnovo ma si ha una stipula ex novo di un contratto a termine per assunzioni scaturenti da procedure concorsuali diverse. Ciò è comunque ammissibile in ossequio al principio del libero accesso ai pubblici uffici sancito dall'art. 51 della Costituzione.
Rimangono in ogni caso fuori dalla nuova disciplina restrittiva dell'art. 36, fino alla scadenza del contratto, tutti i rapporti sorti anteriormente all'entrata in vigore della legge.
Per quanto riguarda i limiti temporali, si rimane altresì fuori dal contesto dell'articolo 36, ma anche del d.lgs. 368/2001, per i rapporti di lavoro a tempo determinato che fanno da ponte, nelle more dell'assunzione a tempo indeterminato, applicando le disposizioni speciali in materia di stabilizzazione. Si fa riferimento all'art. 1, comma 519, della legge 296/2006 e all'art. 3, commi 92 e 95, della legge 244/2007.
E' il caso di richiamare quanto previsto dal comma 2 dell'articolo 36, secondo cui le amministrazioni possono utilizzare il medesimo lavoratore con una sola tipologia di contratto. I contratti che rilevano per l'unico utilizzo dettato dalla norma sono:
-il tempo determinato
-il lavoro autonomo che nell'articolo 36 viene preso in considerazione solo per questo
caso.
La disposizione tende ad evitare un fenomeno prima diffuso e frequente che era quello di utilizzare il medesimo lavoratore con diverse tipologie contrattuali. Questa forma di utilizzo della stessa persona mediante contratti diversificati ha favorito il consolidarsi di situazioni di precariato significative e radicate . Il legislatore si è preoccupato di prevenire il ripetersi di fattispecie di questo tipo che si tradurrebbero, nella realtà, in strumenti elusivi delle disposizioni restrittive dettate dall'art.36.
La norma va anche intesa nel senso di evitare l'utilizzazione del medesimo soggetto come lavoratore somministrato definendo al riguardo, opportune regole di selezione con l'Agenzia con la quale si stipula il contratto di somministrazione.

Omissis.....

7. Deroghe ai limiti temporali connesse ad esigenze di sostituzione di lavoratori assenti
c) sostituzione di lavoratori assenti o cessati dal servizio, (comma 11, art. 36) prescindendo, quindi, dalla causale di assenza e contemplando anche l'ipotesi di cessazione del lavoratore tra i presupposti per l'applicazione della deroga. Detta deroga si applica solo agli enti del Servizio sanitario nazionale. La sostituzione, tuttavia, deve rendersi necessaria e non è automatica al verificarsi del presupposto. È prevista, infatti, soltanto nei casi in cui ricorrano urgenti e indifferibili esigenze correlate alla erogazione dei livelli essenziali di assistenza. Deve trattarsi non di mere esigenze correlate ai LEA, che normalmente sono garantiti dai servizi e dalle prestazioni del Servizio sanitario nazionale (come previsto dal DPCM 29 novembre 2001). Dette esigenze devono distinguersi per il carattere urgente ed indifferibile che può tra l'altro mutare a secondo dell'emergenza del momento e dei settori progettuali e di sviluppo intrapresi dal singole ente. Si riterrebbe opportuno un intervento delle Regioni al fine di dare indicazioni di dettaglio per favorire un'univoca interpretazione della norma atteso che le esigenze di programmazione necessitano una classificazione a monte delle casistiche che possono determinare il verificarsi delle condizioni poste alla base della deroga. È opportuno, inoltre, garantire sistemi di controllo da parte del collegio dei revisori.
Le Regioni potrebbero anche individuare più nel dettaglio le figure professionali destinatarie della disposizione. Il legislatore non ha ricompreso, infatti, nella deroga tutto il personale del Servizio sanitario nazionale ma soltanto il personale medico, con esclusivo riferimento alle figure infungibili, il personale infermieristico ed il personale a supporto alle attività infermieristiche. In merito al personale medico infungibile che comprende gli specialisti previsti in una sola unità nelle dotazioni organiche l'esatta individuazione diventa di secondaria importanza considerando che su questo fronte soccorre anche il comma 7 dell'art. 36 che consente di derogare alle limitazioni temporali previste dalla norma ogni qual volta si conferiscono incarichi dirigenziali. Il riferimento al personale infermieristico fa ricomprendere anche quello di ostetricia in quanto è disciplinato unitariamente tanto dalla legge 10 agosto 2000, n. 251, quanto dal D.M. 29 marzo 2001 di definizione delle figure professionali. Restano esclusi dalla deroga le sostituzioni connesse con le assenze o le cessazioni del personale tecnico sanitario, tecnico della prevenzione e della riabilitazione. Per quanto riguarda il personale a supporto delle attività infermieristiche il riferimento è agli operatori socio sanitari. Ai fini dell'applicabilità della deroga il legislatore prevede il rispetto del vincolo finanziario del tetto di spesa per il personale fissato dall'art. 1, comma 565, della legge 27 dicembre 2006, n. 296. L'aggregato di spesa del citato comma 565 si riferisce, infatti, anche alle spese per il personale con rapporto di lavoro a tempo determinato, con contratto di collaborazione coordinata e continuativa, o che presta servizio con altre forme di rapporto di lavoro flessibile o con convenzioni.

In conclusione, alla luce della nuova normativa post- finanziaria, i contratti a tempo determinato, nonché i loro rinnovi, vanno verificati caso per caso, in base alla normativa stessa.



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